今年“五一”加班哪幾天可以三倍工資？5月2日、3日加班算三倍工資嗎

　　連續(xù)五天的小長假，繼續(xù)堅(jiān)守崗位的“打工人”們該怎么計(jì)算加班工資？這種前后借用兩個(gè)周末，利用中間一個(gè)雙休日湊成的5天長假，到底哪天是法定休假日加班？哪天加班算休息日加班？加班工資又如何計(jì)算呢？

　　通州法院的法官們給出了標(biāo)準(zhǔn)答案。

　　法官稱，加班包含三種情形：延時(shí)加班、休息日加班和法定休假日加班。《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。根據(jù)國務(wù)院《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》規(guī)定，勞動(dòng)節(jié)放假一天（5月1日）。因此，勞動(dòng)節(jié)雖然連休五天，但是只有5月1日當(dāng)天為法定休假日，5月2日至5日均為調(diào)休。

　　5月1日當(dāng)天加班的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付300%的工資報(bào)酬（月工資基數(shù)÷21.75天×300%），并且用人單位不能以安排補(bǔ)休形式替代加班工資；

　　5月2日至5日加班的，用人單位可以以補(bǔ)休形式代替加班工資，不能補(bǔ)休的，則應(yīng)支付不低于工資200%的工資（月工資基數(shù)÷21.75天×200%×加班天數(shù)）。

　　此前法院審理的一起案件中，張某在某科技公司擔(dān)任安卓工程師崗位，雙方勞動(dòng)合同約定月工資為9000元，但張某主張除公司對公賬戶按月發(fā)放的9000元外，另公司財(cái)務(wù)以個(gè)人名義按月轉(zhuǎn)賬5000元也屬于工資，故加班工資基數(shù)應(yīng)當(dāng)按照14000元計(jì)算。公司對此不予認(rèn)可，主張加班工資基數(shù)應(yīng)為合同約定的9000元。法院審理認(rèn)為，加班工資基數(shù)原則上應(yīng)按照勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定，在勞動(dòng)合同履行過程中，工資數(shù)額發(fā)生改變但雙方未及時(shí)變更合同約定，勞動(dòng)者有權(quán)主張按照實(shí)際履行中勞動(dòng)者正常勞動(dòng)所得工資確定加班工資基數(shù)。最終，法院認(rèn)定用人單位財(cái)務(wù)人員以個(gè)人名義按月轉(zhuǎn)賬的5000元也屬于張某月工資的一部分，并判決按照14000元作為加班工資基數(shù)。

　　在司法實(shí)踐中，原則上應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定加班工資基數(shù)，但是在勞動(dòng)合同履行過程中，工資數(shù)額發(fā)生改變但雙方未及時(shí)變更合同約定，勞動(dòng)者有權(quán)主張按照實(shí)際履行中勞動(dòng)者正常勞動(dòng)所得工資確定加班工資基數(shù)。

　　此外，還有一種比較常見的情況：用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定了工資標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)又“巧妙”地約定以本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)或低于勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)的，如何確定加班工資的計(jì)算基數(shù)？這種情況下，勞動(dòng)者有權(quán)主張按照勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)。

　　那么，加班事實(shí)誰來舉證？項(xiàng)某在某餐飲管理公司工作，項(xiàng)某主張存在休息日加班情形，并提交了考勤統(tǒng)計(jì)表、加班申請記錄、請假記錄（記載項(xiàng)某存在調(diào)休情形），餐飲管理公司不認(rèn)可項(xiàng)某存在加班情形。

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，項(xiàng)某提交的考勤統(tǒng)計(jì)表、加班申請記錄可以相互印證，足以證實(shí)其存在經(jīng)審批程序的加班，同時(shí)，項(xiàng)某提交的請假記錄記載其存在帶薪調(diào)休，該調(diào)休時(shí)間應(yīng)予以扣除，并最終判決支持了項(xiàng)某關(guān)于加班費(fèi)的訴請。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條的規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任；但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

　　法官表示，在涉及加班工資時(shí)，法院仍然適用“誰主張、誰舉證”的原則，勞動(dòng)者必須提供充分證據(jù)證明存在加班的基礎(chǔ)事實(shí)，否則可能面臨敗訴的結(jié)果。能夠證明存在加班事實(shí)的證據(jù)當(dāng)然“多多益善”，例如加班審批單、排班表、考勤記錄、加班工作成果、工作群的加班通知、證人證言等。

　　需要注意的是，經(jīng)用人單位和勞動(dòng)者確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)定是否存在加班事實(shí)的依據(jù)。但是目前不少用人單位采用電子打卡方式進(jìn)行考勤，勞動(dòng)者僅憑電子打卡記錄要求認(rèn)定存在加班事實(shí)的，一般不予支持。這是因?yàn)椋娮訑?shù)據(jù)易被修改，難固定，在訴訟中僅使用電子打卡記錄證明考勤情況，難以排除該考勤記錄被后臺修改的可能；且電子打卡記錄僅能體現(xiàn)勞動(dòng)者上下班打卡的時(shí)間，但因種種原因如上班后外出、外地出差或打卡失敗等考勤記錄異常的情況，難以直接反映勞動(dòng)者的實(shí)際出勤情況。（記者 安然）